VRIJDAG 30 AUGUSTUS 2024 Het ministerie van Asiel en Migratie heeft gezegd dat de minister (Marjolein Faber) niet beschikt over de discretionaire bevoegdheid en dat ze daarom geen verblijfsvergunning kan verlenen aan de eind juli uitgeprocedeerde 11-jarige jongen met Armeense nationaliteit (Mikael) die echter zijn hele leven in Nederland heeft gewoond. Wat houdt die discretionaire bevoegdheid in en beschikt de minister er echt niet over?
SCHRIJNEND De discretionaire bevoegdheid houdt in dat een verblijfsvergunning kan worden verleend als de aanvrager zich in een schrijnende situatie bevindt. Zo staat het in de wet; die wet is hier artikel 3.6ba van het Vreemdelingenbesluit 2000.
BELEIDSVRIJHEID In het geval van een schrijnende situatie kán dan een verblijfsvergunning worden afgegeven. De overheid is vrij om naar eigen inzicht al dan niet een verblijfsvergunning af te geven als het oordeelt dat sprake is van een schrijnende situatie. Die vrijheid is natuurlijk niet onbegrensd. Men spreekt van beleidsvrijheid.
BEOORDELINGSVRIJHEID In het geval van een schrijnende situatie gaat de beleidsvrijheid samen met veel beoordelingsvrijheid. Want wat is een schrijnende situatie? Wanneer is daarvan sprake? De combinatie van (grote) beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid zorgt ervoor dat de bevoegdheid om in dit geval een verblijfsvergunning te verlenen zelfs zeer discretionair is.
DG IND? Maar wie bij de overheid beschikt over deze zeer discretionaire bevoegdheid? Volgens de minister is dat de (directeur-generaal van de) Immigratie- en Naturalisatiedienst, meestal afgekort tot IND. De IND is onderdeel van een ministerie. De mensen die er werken zijn ambtenaren. De directeur-generaal is er de hoogste ambtenaar.
DE MINISTER? Heeft de minister gelijk? In de wet staat niet alleen wat de bevoegdheden zijn maar ook wie ze heeft. Staat in de wet dat de (directeur-generaal van de) IND de discretionaire bevoegdheid heeft en er aldus over kan beschikken? Het is niet uitgesloten dat in de wet staat dat een ambtenaar over een bevoegdheid beschikt. Zo staat er in de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat een belastinginspecteur belastingaanslagen mag vaststellen, zie artikel 11 van die wet. Er is echter geen wet waarin staat dat de (directeur-generaal van de) IND beschikt over de discretionaire bevoegdheid. Wie beschikt daar dan wel over volgens de wet? Volgens de Vreemdelingenwet 2000 is dat de minister, zie artikel 14.
DELEGATIE? Nu is het zo dat een minister zijn wettelijke bevoegdheden soms mag overdragen aan een ander. Overdracht van een bevoegdheid wordt ook wel delegatie genoemd. De ander aan wie een bevoegdheid wordt overgedragen kan dan beschikken over die bevoegdheid, en doet dat op eigen verantwoordelijkheid, zie artikel 10:13 Algemene wet bestuursrecht. De overdrager beschikt zelf niet meer over die bevoegdheid, zie artikel 10:17 van diezelfde wet. Als de discretionaire bevoegdheid is overgedragen aan de directeur-generaal van de IND, dan zou de minister toch gelijk hebben als ze zegt dat ze niet meer over deze bevoegdheid beschikt.
ONDERGESCHIKTE! Overdracht oftewel delegatie is echter maar heel soms toegestaan. Zo is het verboden aan ondergeschikten, zie artikel 10:14. De directeur-generaal van de IND is een ondergeschikte van de minister. Dus is overdracht van de discretionaire bevoegdheid aan de directeur-generaal of iemand anders die bij de IND werkt niet toegestaan.
MANDAAT De directeur-generaal heeft de discretionaire bevoegdheid dus niet omdat dit zo in de wet staat. Evenmin omdat de minister de bevoegdheid heeft gedelegeerd. Heeft de minister dus ongelijk? Ja en nee: want de minister heeft de directeur-generaal de discretionaire bevoegdheid gemandateerd! Mandaat is wél mogelijk aan ondergeschikten, zie artikel 10:1 Algemene wet bestuursrecht en volgende.
NAMENS Wie gemandateerd is om een besluit te nemen, hier dus de directeur-generaal van de IND die besluit over het al dan niet afgeven van een verblijfsvergunning in verband met een schrijnende situatie, neemt dat besluit namens de mandaatgever, zie artikel 10:1 Algemene wet bestuursrecht. De mandaatgever is hier de minister. De directeur-generaal neemt dat besluit dus namens de minister. Dit besluit geldt als het besluit van de minister, zie artikel 10:2. De minister is dan ook verantwoordelijk voor het besluit!
ZELF (1) Bovendien mag de mandaatgever de gemandateerde bindende instructies geven, niet alleen algemene maar ook instructies per geval, zie artikel 10:6 Algemene wet bestuursrecht. Ook blijft de mandaatgever bevoegd om het besluit zelf in plaats van de gemandateerde te nemen, zie artikel 10:7.
MIKAEL Nu is het zo dat de directeur-generaal van de IND het besluit inzake Mikael al lang geleden heeft genomen. Voor dát besluit kan de nieuwe minister de directeur-generaal dus geen instructies meer geven. Ze kan dat besluit daardoor natuurlijk evenmin zelf nemen.
ZELF (2) Gisteren stond in de krant dat de advocaat van Mikael afgelopen dinsdagavond een nieuwe aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend. De minister mag tijdens de behandeling van deze aanvraag alsnog instructies geven aan de directeur-generaal of de directeur-generaal laten weten dat ze over (de toetsing aan de schrijnende situatie bij) die aanvraag zelf wil beslissen.
BRONNEN Wetsartikelen Vreemdelingenwet 2000 en Vreemdelingenbesluit 2000; NRC 2 augustus en 29 augustus; mr. M.J.M. Ristra-Peeters: Afschaffing discretionaire bevoegdheid staatssecretaris/Een ongelukkige deal, in Asiel en Migrantenrecht 2021; uitspraak van de (afdeling Bestuursrechtspraak van de) Raad van State 31 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3109; H.E. Bröring en K.J. de Graaf, Bestuursrecht Deel 1, Den Haag: Boom juridisch, 2019.
Mr. Leon
Over twee weken is er weer nieuwe bijdrage!