VRIJDAG 28 AUGUSTUS 2020 Vorige week woensdag heeft de Amsterdamse rechter uitspraak gedaan in een kort geding waarin wordt geëist om de mondkapjesplicht in de Amsterdamse binnenstad buiten werking te stellen, omdat het in strijd zou zijn met het privacygrondrecht. De rechter heeft de eis afgewezen. Welke redenen geeft de rechter voor zijn afwijzing? En waarop zijn die redenen gebaseerd?
PRIVACYGRONDRECHT Het privacygrondrecht staat in artikel 10 van de Grondwet: Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.
BEPERKING De Amsterdamse rechter stelt vast dat het dragen van een mondkapje ongemak of ongenoegen geeft, omdat het als hinderlijk of zelfs schadelijk kan worden ervaren en dit ertoe kan leiden dat sommigen de plaatsen waar een mondkapjesplicht mijden. Dat is volgens de rechter een beperking op of inbreuk van het privacy grondrecht. Niet elke beperking op dit grondrecht is ongeoorloofd. De Amsterdamse rechter oordeelt dat de mondkapjesplicht een geoorloofde inbreuk is. Hoe komt hij tot dit oordeel?
EPIDEMIE IN AMSTERDAM Ten eerste stelt de rechter vast dat er al een tijdje een epidemie heerst. Bovendien is het aantal besmettingen in ons land weer aan het stijgen is, en stijgt het in Amsterdam (veel) harder dan gemiddeld. De gemeente Amsterdam mag (en moet) dus ingrijpen, bijvoorbeeld door het nemen van maatregelen die bijdragen aan handhaving van de anderhalve meter afstand maatregel op drukke plaatsen in de stad.
GEEN ALTERNATIEF Niet elke maatregel is volgens de rechter echter geoorloofd. Alleen noodzakelijke maatregelen zijn geoorloofd. Een noodzakelijke maatregel moet aan twee voorwaarden voldoen. De eerste voorwaarde is dat een minder ingrijpende maatregel niet voorhanden is of niet toereikend is. Dat is het beginsel van de subsidiariteit. De rechter stelt vast dat eerdere minder ingrijpende maatregelen onvoldoende waren om de anderhalve meter te handhaven, en oordeelt daarom dat de mondkapjesplicht aan de eerste voorwaarde voldoet.
GERINGE INBREUK De tweede voorwaarde is dat de genomen maatregel niet ingrijpender is dan in de gegeven situatie is vereist om het gevaar te beperken. Dat is het beginsel van de proportionaliteit. De rechter voert de volgende redenen aan om te concluderen dat ook aan deze voorwaarde is voldaan. Ten eerste: een mondkapje is slechts een geringe beperking van het privacygrondrecht.
PLAATSELIJK EN VAN KORTE DUUR Ten tweede: de verplichting wordt maar voor enkele plaatsen en enkele weken opgelegd.
NIET ONGEZOND Ten derde: gezondheidsschade door het dragen van een mondkapje is niet aannemelijk, en bovendien is ontheffing om medische redenen mogelijk.
GEOORLOOFDE BEPERKING? Tot zover de redenen die de Amsterdamse rechter geeft om de mondkapjesplicht in werking te laten. Wat is de juridische basis voor zijn redenen? Hij gaat ervan uit dat per noodverordening van de voorzitter van de veiligheidsregio grondrechten zoals het privacygrondrecht in artikel 10 van de Grondwet beperkt mogen worden. Hierover wordt echter heel verschillend gedacht in staatsrechtelijke kringen. Het is dus nog maar de vraag of dit een juist uitgangspunt is. De rechter is zich hiervan ook bewust. Hij verwijst voor zijn uitgangspunt o.a. naar een uitspraak van de Haagse rechter van eind vorige maand waarin werd geoordeeld dat noodverordeningen voldoende basis zijn voor coronamaatregelen, o.a. omdat deze maatregelen conform de adviezen van het Outbreak Management Team zijn. Mondkapjesplicht in Amsterdam bestond toen nog niet. Volgens mij is deze uitspraak hier niet relevant, omdat de Haagse rechter niet aan artikel 10 van de Grondwet toetste maar aan het privacyrecht in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Niemand in staatsrechtelijke kringen twijfelt eraan dat dit verdragsartikel ook per noodverordening beperkt mag worden. De Amsterdamse rechter toetst aan artikel 10 van de Grondwet.
REDELIJKE UITLEG Waarop had de Amsterdamse rechter dán zijn redenen moeten baseren? Bijvoorbeeld op redelijke uitleg van grondrechten. Een grondrecht zoals het privacygrondrecht van artikel 10 Grondwet moet redelijk worden uitgelegd. Redelijke uitleg van grondrechten wordt in een advies van de Raad van State van mei dit jaar als volgt omschreven: wat in abstracto onder een grondrecht valt, mag in concreto niet altijd en overal worden verricht. In literatuur en rechtspraak worden ook heel andere omschrijvingen gegeven, maar voor dit stukje voldoet de omschrijving van de Raad van State. De Raad geeft als voorbeeld brandveiligheidsvoorschriften en het grondrecht van de godsdienstvrijheid in artikel 6 van de Grondwet. Zulke voorschriften mogen het aantal personen in een religieus gebouw begrenzen, ook al is deze beperking van de godsdienstvrijheid geen beperking die volgens de woorden van het grondrecht zelf geoorloofd is. In beginsel mogen brandveiligheidsvoorschriften de godsdienstvrijheid beperken, mits niet verder dan nodig is voor de brandveiligheid; dat laatste biedt volgens mij ruimte voor de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De Amsterdamse rechter had zijn redenen juridisch kunnen baseren op redelijke uitleg van het privacygrondrecht in artikel 10 van de Grondwet; ook in dat verband was er ruimte geweest voor de subsidiariteit en proportionaliteit in zijn motivering. Zie ook mijn eerdere blog De Rotterdamse en Amsterdamse mondkapjesplicht en de Grondwet.
(Mr. Leon)