Coronavaccin voor minderjarigen

VRIJDAG 2 JULI 2021 Afgelopen dinsdag heeft de Gezondheidsraad het advies ‘Vaccinatie van adolescenten tegen COVID-19’ uitgebracht. Het advies gaat voor jongeren in de leeftijd van 12 tot en met 17 jaar in op de ‘ziektelast’ van het coronavirus, de ‘werkzaamheid en effectiviteit’ en ‘veiligheid’ van het BioNTech/Pfizer-vaccin en de ‘aanvaardbaarheid’ van hun vaccinatie. De raad concludeert ‘dat vaccinatie tegen COVID-19 van gezonde adolescenten in de leeftijd 12 tot en met 17 jaar met het Pfizer/BioNTech-vaccin zinvol en verantwoord is’ en dat het daarom voor hen beschikbaar moet worden gesteld. Mag een minderjarige zich tegen de wens van zijn ouders in laten vaccineren en mogen ouders hem laten vaccineren tegen zijn eigen wens in?

ZELFBESCHIKKINGSRECHT Ieder heeft recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Dit zelfbeschikkingsrecht staat in onze Grondwet, in artikel 11. Wat voor ‘ieder’ geldt, geldt ook voor minderjarigen. Bij ‘onaantastbaarheid van zijn lichaam’ gaat het vaak over handelingen op het gebied van de geneeskunst die rechtstreeks betrekking hebben op een patiënt. Ik noem ze hier medische verrichtingen. Ze kunnen er bijvoorbeeld toe dienen om de patiënt van een ziekte te genezen of om hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden. Ook bij vaccineren gaat het om een medische verrichting; vaccinaties dienen ertoe om de patiënt voor het ontstaan van een ziekte te behoeden.

CONTRACT Voor wat betreft de medische verrichtingen van een hulpverlener is het recht op onaantastbaarheid van het lichaam uitgewerkt in het Burgerlijk Wetboek; in die uitwerking is natuurlijk ook rekening gehouden met andere mensenrechten. Hoofdregel is dat de hulpverlener pas medische verrichtingen bij een patiënt mag uitvoeren nadat er tussen beiden een contract is gesloten. Zo’n overeenkomst heet (geneeskundige) behandelingsovereenkomst. Wie zich inschrijft bij zijn huisarts meldt vanwege hoofdpijn (laatste drie woorden zijn later toegevoegd), sluit een behandelingsovereenkomst met de huisarts. Wie een afspraak met de GGD maakt voor een coronavaccinatie, sluit een behandelingsovereenkomst met de GGD.

TOESTEMMING Een andere hoofdregel die in het Burgerlijk Wetboek staat is dat de hulpverlener voor elke medische verrichting die hij daarna uitvoert de toestemming van zijn patiënt nodig heeft. Zonder toestemming mag de hulpverlener geen enkele medische verrichting uitvoeren bij zijn patiënt. Zo mag een huisarts tijdens een consult pas de bloeddruk meten nadat patiënt daarvoor toestemming heeft gegeven. En zo mag ook de GGD-hulpverlener u pas gaan prikken na uw ter plekke gegeven toestemming.

MINDERJARIG Deze regeling uit het Burgerlijk Wetboek geldt zonder meer voor meerderjarige patiënten. Meerderjarig is iedereen van achttien jaar en ouder. In hoeverre geldt de regeling ook voor minderjarigen, mensen die jonger zijn dan achttien jaar?

16 EN 17 JAAR In het Burgerlijk Wetboek is voor jongeren van 16 en 17 jaar het recht op onaantastbaarheid van het lichaam op dezelfde manier uitgewerkt als voor meerderjarigen. Hij mag zelfstandig een behandelingsovereenkomst met een hulpverlener sluiten. En voor het uitvoeren van medische verrichtingen door die hulpverlener is (alleen) zijn toestemming nodig. Een zestienjarige kan dus geheel zelfstandig een afspraak maken met de GGD, naar die afspraak gaan en aldaar toestemming geven voor zijn prik.

12-15 JAAR: DE AFSPRAAK MET DE GGD In het Burgerlijk Wetboek is voor een jongere tussen twaalf en zestien jaar op een andere manier het recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam uitgewerkt. Zo heeft hij voor het sluiten van een behandelingsovereenkomst altijd toestemming nodig van zijn ouders (ik ga er hier gemakshalve van uit dat steeds zijn ouders het gezag over hem uitoefenen). Die ouderlijke toestemming wordt ‘verondersteld’ als het ‘in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is’ dat iemand van zijn leeftijd zelfstandig een behandelingsovereenkomst aangaat. Een nauwkeurige lijst met leeftijden en daarbij behorende gebruikelijke rechtshandelingen ontbreekt uiteraard; het maatschappelijk verkeer en de gebruiken daarin veranderen voortdurend en zijn ook plaatselijk wellicht verschillend. Is het tegenwoordig overal in Nederland gebruikelijk dat een twaalfjarige zelfstandig een afspraak maakt met de GGD voor een vaccinatie (tegen welke ziekte ook)? Specifiek voor een coronaprik kan natuurlijk sowieso geen sprake zijn van een gebruik, want jongeren van die leeftijd hebben daarvoor nog geen afspraken kunnen maken. Volgens o.a. publicaties in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht uit 1998 en 2004 is het gebruikelijk dat een twaalfjarige voor eenvoudige/routineachtige behandelingen een behandelingsovereenkomst zelfstandig sluit. Is een vaccinatie een eenvoudige/routineachtige behandeling? Waarschijnlijk wel, hoewel sommigen daar heel anders over denken. Stel dat dit wel het geval is en dat het ‘gebruikelijk’ is dat twaalfjarigen daarvoor zelfstandig een afspraak maken met de hulpverlener: kunnen ouders een GGD-afspraak die door hun kind is gemaakt dan weer ongedaan maken doordat ze bij de GGD expliciet kenbaar maken dat ze er geen toestemming voor geven? Ja, want hun toestemming wordt slechts verondersteld: dus zolang niet van het tegenovergestelde blijkt.

12-15: DE PRIK EN DE JONGERE Tot zover de afspraak voor een prik. Daarna is er nog toestemming nodig voor de prik zelf. Voor een jongere tussen twaalf en zestien jaar geldt dat voor een medische verrichting altijd zijn toestemming nodig is. ‘Altijd’ is trouwens niet helemaal waar, want er is een uitzondering als hij ‘niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’, kortom: geen oordeel des onderscheids heeft. Dat blijft hier verder buiten beschouwing. Geen coronaprik dus zonder toestemming van de jongere van twaalf jaar of ouder. Zolang hij nog geen zestien jaar is, is zijn toestemming echter niet voldoende. Dan is er namelijk ook toestemming van de ouders nodig. Geen coronaprik dus zonder ouderlijke toestemming. Hierop formuleert de wet echter enkele uitzonderingen.

12-15: DE PRIK EN DE OUDERS Zo is ouderlijke toestemming niet nodig ‘indien de patiënt ook na de weigering van de toestemming de verrichting weloverwogen blijft wensen’. De bedoeling van de wetgever lijkt hier in ieder geval te zijn dat de jongere die een medische verrichting wenst dat eerst met zijn ouders bespreekt en dat hij daarna – eventueel tegen de mening van de ouders in maar daardoor des te meer ‘weloverwogen’ – dat blijft wensen. Volgens de publicatie in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht uit 2004 dient de hulpverlener de ouders vooraf te informeren, uitzonderingen daar gelaten. Zo staat in het Burgerlijk Wetboek dat hij het informeren achterwege moet laten als hij wel informeren in strijd acht met een andere verplichting, namelijk de verplichting om de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen. Bij een coronaprik zal goed hulpverlenerschap volgens mij meestal niet in de weg staan aan het informeren van de ouders. In het Burgerlijk Wetboek staat ook dat ouderlijke toestemming voor verrichtingen van niet-ingrijpende aard mag worden verondersteld. De hulpverlener mag er in dat geval van uitgaan dat de ouders toestemming geven. Dient een hulpverlener de ouders voor verrichtingen van niet-ingrijpende aard wel nog vooraf te informeren? Ik meen van niet, maar daardoor is het initiatief tot een (keukentafel)gesprek tussen ouders en jongere wel helemaal afhankelijk geworden van de jongere. Is een coronaprik van niet-ingrijpende aard? Volgens de meesten wel, volgens sommigen zeker niet. Als een coronaprik van niet-ingrijpende aard is, dan wordt ouderlijke toestemming verondersteld en hoeft de GGD de ouders dus niet vooraf te informeren. De Gezondheidsraad lijkt hier ook van uit te gaan, want er is volgens deze raad ook voldoende toestemming als de jongere ‘niet onder begeleiding van een ouder naar de vaccinatielocatie komt en daar (mondeling) instemt met de vaccinatie’. Met andere woorden: blijk van uitdrukkelijke toestemming van de ouders is niet nodig en evenmin hoeft de GGD de ouders vooraf te hebben ingelicht over de coronaprik. Hiermee is trouwens niet gezegd dat voor een twaalfjarige zijn recht op onaantastbaarheid van het lichaam niet beter is gediend als hij vooraf met zijn ouders over medische verrichtingen zoals de coronaprik heeft gesproken.

MINISTER De Gezondheidsraad heeft het advies op verzoek van de minister van Volksgezondheid geschreven. Uit een Kamerbrief van afgelopen woensdag blijkt dat minister Hugo de Jonge het advies helemaal heeft overgenomen.

(Mr. Leon)

Volgend blog: vrijdag 16 juli

Avondklok in drieën.

DINSDAG 23 FEBRUARI 2021 De avondklok: Drie rechterlijke uitspraken. Drie wetten. Drie ministers. En eigenlijk ook drie avondklokken. Alle goede dingen bestaan uit drieën, zegt men wel. Welke zijn dat bij de avondklok?

1e UITSPRAAK is gedaan in de rechtszaak die de Stichting Viruswaarheid tegen de Nederlandse Staat heeft aangespannen. Daarin eiste de stichting dat de avondklok buiten werking wordt gesteld. Op dinsdagochtend 16 februari – een week geleden – deed de rechtbank uitspraak: de Staat moest de avondklok buiten werking stellen. Diezelfde dag nog zodat de avondklok al in de nacht van dinsdag op woensdag buiten werking zou zijn.

2e UITSPRAAK is gedaan in het hoger beroep dat de Nederlandse Staat tegen de rechtbankuitspraak instelde. Gedaan op diezelfde dinsdag. De Staat eiste bij het gerechtshof vernietiging van de rechtbankuitspraak. Vaak leidt instelling van hoger beroep automatisch tot schorsing van de lagere rechtbankuitspraak voor zolang het gerechtshof nog geen uitspraak heeft gedaan. Dat zou hier dan betekenen dat de avondklok in elk geval voorlopig niet buiten werking hoefde te worden gesteld. Maar hier leidde de instelling van hoger beroep niet automatisch tot schorsing van de rechtbankuitspraak. Dat gebeurde niet, omdat de rechtbank uitspraak deed in een kort geding. Instelling van hoger beroep tegen een kortgedinguitspraak leidt niet automatisch tot schorsing van de uitspraak. In vaktermen: een kortgedinguitspraak is uitvoerbaar bij voorraad. Daarom heeft de Staat bij het gerechtshof niet alleen vernietiging van de rechtbankuitspraak geëist maar ook schorsing. Het gerechtshof deed nog diezelfde dag uitspraak. Daarin werd de eis toegewezen: de avondklok hoeft voorlopig niet buiten werking te worden gesteld, namelijk totdat datzelfde gerechtshof uitspraak doet over de eis tot vernietiging van de rechtbankuitspraak.

3e UITSPRAAK wordt de uitspraak van het gerechtshof over die laatste eis: de vernietiging van de rechtbankuitspraak. Het gerechtshof heeft aangegeven dat ze daarover in elk geval niet voor aanstaande vrijdag uitspraak doet.

RECHTSSTAAT Waarom moet de avondklok van de rechtbank buiten werking worden gesteld? De avondklok is een overheidsmaatregel die mensenrechten beperkt en die dus voor de burger belastend is. In een rechtsstaat als Nederland mag de regering alleen dan een belastende maatregel opleggen als ze daartoe wettelijk bevoegd is. Een wettelijke bevoegdheid is een bevoegdheid die in een wet staat. Invoering van de avondklok is een bevoegdheid die in januari alleen nog stond in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. Dat is geen gewone wet, maar een wet voor acute noodsituaties. Dat betekent volgens de rechtbank dat hij alleen in ‘superspoedeisende situaties’ kan worden toegepast, in ‘situaties die geen uitstel kunnen dulden’. Van zo’n noodsituatie was volgens de rechtbank geen sprake toen de avondklok op 22 januari werd ingevoerd, o.a. omdat het kabinet al ruim voor die tijd over de mogelijkheid van een avondklok had gesproken.

KAMERDEBAT Wat volgens de rechtbank de situatie toen des te minder spoedeisend maakte, is dat de premier een dag daarvoor met de Tweede Kamer heeft gedebatteerd over invoering van de avondklok. De rechtbank oordeelt dus dat (ook) dit debat in de weg stond aan een avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. In mijn blog van 4 februari schreef ik dat dit debat noch nodig noch voldoende was voor een avondklok op basis van deze wet. De rechtbank overweegt dat het daarvoor zelfs nadelig was.

JOJO Waarom heeft het gerechtshof de rechtbankuitspraak geschorst? Het hof stelt voorop dat het hiermee ‘op geen enkele manier wil vooruitlopen’ op haar uitspraak over de al dan niet vernietiging van de rechtbankuitspraak. Het wil alleen een ‘jojo-effect’ voorkomen, dat wil zeggen dat de avondklok eerst enkele dagen (of iets langer) ‘eraf’ is om daarna weer (eventueel) ‘erop’ te moeten.

CIVIELE RECHTSZAKEN Alle drie rechtszaken zijn civiele rechtszaken: het zijn civiele rechters die de uitspraken doen. Toch is de invoering van de avondklok eigenlijk veel meer een bestuursrechtelijke aangelegenheid. Waarom zijn het dan geen bestuursrechters die uitspraak doen? Omdat de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 – dat is de regeling waarin van de wettelijke bevoegdheid gebruik wordt gemaakt – een algemeen verbindend voorschrift is. Je kunt bij de bestuursrechter geen rechtszaak aanspannen tegen algemeen verbindende voorschriften, tenminste niet rechtstreeks. De bestuursrechter is er alleen voor rechtszaken tegen vergunningen, subsidies, (bestemmings-) plannen en zo. Als je niet bij de bestuursrechter terecht kunt, dan kun je bij de civiele rechter terecht.

1e WET: toen de avondklok in januari werd ingevoerd was er slechts één wet die de landelijke avondklok mogelijk maakte. Dat was de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag, en dan vooral artikel 8 eerste en derde lid. De rechtbank overweegt dat de situatie in januari zodanig was dat ook deze wet de avondklok niet mogelijk maakte, en dat de avondklok daarom buiten werking moet worden gesteld.

2eWET is de Wet voortduren van de werking van artikel 8, eerste en derde lid, van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. Het voorstel voor die wet is op 2 februari ingediend en bekendgemaakt op 4 februari. Op 11 februari is dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer aangenomen; een ruime meerderheid van regeringspartijen en oppositiepartijen PvdA, GroenLinks en SP stemde voor. Voordat de Eerste Kamer er over heeft gestemd, is het door de regering ingetrokken. Dat gebeurde gisteren.

OKAY? Ik vraag me af of de gang van zaken bij dit wetsvoorstel staatsrechtelijk helemaal in orde was. Ten eerste moet zo’n wetsvoorstel volgens de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag ‘onverwijld’ worden ingediend, terwijl dat hier pas na anderhalve week is gebeurd. Ten tweede trekt de regering het wetsvoorstel in omdat ‘de noodzaak tot het debat (erover) in de Eerste Kamer (is) komen te vervallen’. Maar het debat zou erover gaan of een avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag noodzakelijk was. En alleen de Eerste Kamer zelve gaat toch over die noodzaak?

3e WET is de Tijdelijke wet beperking vertoeven in de open lucht covid-19, in de media wordt hij ook wel spoedwet genoemd. De regering heeft het voorstel voor deze wet de dag na de rechtbankuitspraak bij de Tweede Kamer ingediend. Dus op 17 februari. Het is dus mogelijk om een wetsvoorstel op zo’n korte termijn in te dienen! Het wetsvoorstel is ook in het parlement met spoed behandeld: de Tweede Kamer heeft het op 18 februari aangenomen en de Eerste Kamer op 19 februari, in beide Kamers stemde ook een groot deel van de oppositie voor. Deze spoedwet breidt de bevoegdheden van de Wet publieke gezondheid uit zodat er nu tweede wet is die het mogelijk maakt om een landelijke avondklok per ministeriële regeling in te voeren (en te verlengen). Trouwens, de Wet publieke gezondheid is in het afgelopen corona jaar herhaaldelijk uitgebreid met bevoegdheden. Zo maakt hij het sinds 1 december mogelijk dat per ministeriële regeling een mondkapjesplicht wordt opgelegd in gesloten ruimten en een verbod voor kappers om hun beroep uit te oefenen. Nu is daar dus aan toegevoegd de mogelijkheid om per zo’n zelfde ministeriële regeling een avondklok op te leggen.

DRIE AVONDKLOKKEN: de eerste avondklok gold van 23 januari tot 10 februari. De tweede – die eigenlijk een verlenging was van de eerste – gold van 10 februari tot 3 maart. Zojuist werd bekend dat de avondklok ook na 3 maart wordt verlengd, in elk geval tot 15 maart. Dat wordt dan de derde.

DRIE MINISTERS: De eerste avondklok is door de minister van Justitie & Veiligheid ‘samen met’ de premier ingevoerd. De tweede alleen door de minister van Justitie & Veiligheid. Invoering van de derde avondklok – eigenlijk ook een verlenging – zal gebeuren door de ministers van Justitie & Veiligheid en van Binnenlandse Zaken en bovendien ‘in overeenstemming met de minister die het mede aangaat’ en ook nog ‘in overeenstemming met het gevoelen de (hele) ministerraad’. Trouwens, bij die derde avondklok zullen ook de Tweede en Eerste Kamer moeten worden betrokken; van de Tweede Kamer is dan zelfs goedkeuring nodig.

(Mr. Leon)

Avondklok

DONDERDAG 4 FEBRUARI 2021 Sinds anderhalve week geldt er in ons land een nieuwe coronamaatregel: de avondklok. De maatregel houdt in dat het verboden is om tussen negen uur ‘s avonds en half vijf ‘s ochtends in de open lucht te vertoeven (behalve in de eigen tuin). Hij geldt in elk geval tot volgende week, maar waarschijnlijk nog langer. Is de avondklok vanuit het staatsrecht gezien hetzelfde als al die andere coronamaatregelen?

DE MINISTER VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID heeft de avondklok ingevoerd. Hij heeft dat gedaan door middel van een ministeriële regeling. Die regeling heet officieel Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19.

ALLERLEI GRONDRECHTEN worden door de avondklok beperkt. Zoals de vrijheid om te staan en te gaan waar men wil oftewel de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Grondwet). Zoals de vrijheid van vergadering en betoging (artikel 9 Grondwet). Zoals de godsdienstvrijheid (artikel 6 Grondwet). Nu is het niet zo dat een beperking van grondrechten altijd betekent dat die grondrechten ook geschonden zijn: beperking van grondrechten is namelijk tot op zekere hoogte geoorloofd. Wel is het zo dat elke maatregel waardoor een of meer grondrechten beperkt worden een maatregel is die voor de burgers belastend is.

BELASTEND is de avondklok dus zonder meer. Het openbaar bestuur – en dus ook de minister van Justitie en Veiligheid – mag een belastende maatregel alleen opleggen als hij hiertoe wettelijk bevoegd is. De wetgever moet hem die bevoegdheid hebben gegeven. Waarom is dat nodig? Omdat de rechtsstaat dit eist. Zonder wetmatigheid van bestuur zou Nederland geen rechtsstaat zijn. Is er een wet die de minister bevoegd maakt om een avondklok in te stellen?

NIET GEWOON Die is er, maar dat is geen gewone wet. Het is geen wet waarin gewone bevoegdheden worden gegeven die gelden in ‘gewone’ omstandigheden. Een gewone wet in coronatijden is bijvoorbeeld de Tijdelijke coronawet die sinds december vorig jaar geldt en op grond waarvan bijvoorbeeld de mondkapjesplicht is ingevoerd. De avondklok staat daar niet in. De wet waarin staat dat de minister de avondklok mag invoeren staat in een noodwet. Een noodwet is een wet die alleen in buitengewone omstandigheden geldt. De avondklok staat in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. Invoering van de avondklok is dus een buitengewone bevoegdheid. Staatsrechtelijk is een avondklok dus niet hetzelfde als de andere coronamaatregelen!

NOODTOESTAND Invoering van de avondklok is in deze wet in de eerste plaats bedoeld voor als er een noodtoestand is afgekondigd. Afkondiging van een noodtoestand oftewel uitzonderingstoestand gebeurt als de uitwendige of inwendige veiligheid van het land in geding is. De inwendige veiligheid is in geding bij een aanslag, oproer, opstand of burgeroorlog. De uitwendige veiligheid bij een oorlog of oorlogsverklaring, bezetting of belegering. Dat zijn toch andere buitengewone omstandigheden dan die waarin wij nu leven. Ook al is de corona epidemie een aanslag op de volksgezondheid en voelt het virus als een bezetting.

GEEN NOODTOESTAND? Er is dan ook geen noodtoestand afgekondigd. En toch is de invoering van de avondklok geldig. Waarom? Omdat van sommige buitengewone bevoegdheden in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag gebruik kan worden gemaakt zonder dat er een noodtoestand is afgekondigd. Dit wordt in de officiële toelichting op die wet separate toepassing genoemd. De avondklok is zo’n buitengewone bevoegdheid die separaat kan worden toegepast. Separate toepassing of niet: elke toepassing van een buitengewone bevoegdheid is staatsnoodrecht. Bovendien: elke buitengewone bevoegdheid is door de wetgever primair bedoeld voor een noodtoestand.

PREMIER De minister van Justitie en Veiligheid mag een avondklok natuurlijk niet zomaar invoeren. Daaraan worden in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag strikte voorwaarden gesteld. Ten eerste heeft hij toestemming nodig van de minister-president. Die toestemming is officieel gegeven op 22 januari jl. Ten tweede moeten beide bewindslieden van oordeel zijn dat een avondklok ‘met het oog op de handhaving van de openbare orde en veiligheid geboden is’. Wat zegt de premier zelf over zijn oordeel? Als we daarvoor de officiële toelichting op zijn toestemming lezen, dan verwijst hij eigenlijk alleen naar het advies van het OMT.

PARLEMENT Ten derde moet de regering ‘onverwijld’ een wetsvoorstel indienen bij het parlement omtrent het voortduren van de bevoegdheid om een avondklok in te voeren. Als Tweede of Eerste Kamer die bevoegdheid niet willen laten voortduren – doordat ze het wetsvoorstel verwerpen – moet de bevoegdheid om een avondklok in te voeren ‘onverwijld buiten werking worden gesteld’, en dus ook de avondklok. Er zijn inmiddels twee weken verstreken, maar ik heb het wetsvoorstel niet gevonden. Wel heeft de Tweede Kamer een dag vóór invoering van de bevoegdheid hierover met de premier gedebatteerd. Dat was op 21 januari. Hieruit bleek dat invoering van de avondklok op voldoende steun in de Tweede Kamer kan rekenen. Staatsrechtelijk was dit debat echter niet nodig; dat hoefde pas na zijn besluit. Staatsrechtelijk was het echter ook niet genoeg: zowel Tweede als Eerste Kamer moeten een wetsvoorstel kunnen behandelen omtrent het voortduren van de bevoegdheid om een avondklok in te voeren. Geen van beide heeft dat gedaan, als ik mij niet vergis.

(Mr. Leon)

De demonstratie tegen de coronamaatregelen van 17 januari in Amsterdam

DINSDAG 26 JANUARI 2021 Op het Museumplein in Amsterdam is vorige week zondag 17 januari gedemonstreerd tegen de coronamaatregelen van de overheid. Daartegen heeft de politie (ME) opgetreden, met volgens de Volkskrant de inzet van honden, politie te paard, waterkanon en het uitdelen van klappen. Is hier de demonstratievrijheid geschonden?

MENSENRECHT Demonstreren oftewel betogen is een recht dat in de Grondwet staat, namelijk in artikel 9. Het is dus een mensenrecht en een grondrecht.

WET OPENBARE MANIFESTATIES Dit grondrecht is in de wet uitgewerkt, namelijk in de Wet openbare manifestaties. Demonstreren is niet de enige (openbare) manifestatie die in deze wet is geregeld: dat is bijvoorbeeld ook het geval met het houden van een kerkdienst in de buitenlucht.

GEMEENTERAAD Bij demonstraties geeft deze wet het gemeentebestuur een belangrijke rol. Zo regelt de gemeenteraad in welke gevallen iemand die een demonstratie wil organiseren de gemeente daarvan vooraf moet informeren. Dat moet gebeuren door middel van een schriftelijke kennisgeving. Er is dus geen vergunning nodig voor het houden van een demonstratie.

DE AMSTERDAMSE GEMEENTERAAD eist in haar Algemene Plaatselijke Verordening dat in alle gevallen een voorafgaande schriftelijke kennisgeving nodig is. Die moet minstens 24 uur van te voren worden gegeven aan de burgemeester. Daarin moet o.a. staan wat de datum, begin- en eindtijd, begin- en eindplaats en het verwachte aantal deelnemers is.

NEDERLAND IN VERZET’ heeft op 26 november vorig jaar de burgemeester van Amsterdam schriftelijk kennis gegeven dat ze op zondag 17 januari tussen twee en vier uur in de middag een demonstratie wilde organiseren op het Museumplein en hierbij tweeduizend demonstranten verwacht. Aan de verplichtingen uit de Amsterdamse raadverordening is voldaan.

Ook DE BURGEMEESTER heeft een wettelijke rol. De burgemeester mag een voorgenomen demonstratie verbieden, beperken of er voorschriften aan verbinden.

DE AMSTERDAMSE BURGEMEESTER verbiedt de demonstratie van Nederland in Verzet niet, maar beperkt haar wel. Die beperking is tweeërlei: in plaats van op het Museumplein wordt ze in het Westerpark gehouden en er mogen niet tweeduizend maar slechts vijfhonderd demonstranten komen.

WAAROM worden deze twee beperkingen opgelegd? Vanwege corona: bij tweeduizend deelnemers zijn de ‘mensbewegingen’ bij aankomst en na afloop onbeheersbaar, en op het Museumplein is het praktisch onmogelijk om het maximumaantal deelnemers tot vijfhonderd te beperken.

Pas OP 13 JANUARI deelt de burgemeester dit besluit mee, vier dagen voor de demonstratie (en zes weken na de schriftelijke kennisgeving). Volgens de organisator had dat veel eerder gekund en is de tijd nu te kort om de demonstranten naar het Westerpark te laten komen. Hij stapt dan ook naar de rechter, dat is de Amsterdamse rechtbank.

DE RECHTBANK doet op vrijdag 15 januari uitspraak, twee dagen voor de demonstratie. Rechters toetsen overheidsbesluiten. Hoever die toetsing gaat, hangt o.a. af van het besluit in kwestie. Hier kan de rechter slechts toetsen of de burgemeester een redelijk besluit heeft genomen. Met anderen woorden: of het redelijk is dat de burgemeester de demonstratie vanwege de mensbewegingen bij aankomst en na afloop wil beperken tot vijfhonderd demonstranten, en de demonstratie (daarom) niet op het Museumplein mag worden gehouden maar in het Westerpark. De rechtbank vindt dat inderdaad redelijk. Organisator Nederland in Verzet heeft haar rechtszaak verloren, al is de rechter het met organisator eens dat de burgemeester deze beperkingen eerder hadden kunnen communiceren.

WATERKANON De organisator zegt daarna de demonstratie af (website van de gemeente Amsterdam). Zo beschouwd hebben de demonstranten op 17 januari op het Museumplein deelgenomen aan een demonstratie waarvoor de vereiste kennisgeving niet is gedaan. Dan mag een burgemeester de demonstranten opdracht geven hun demonstratie meteen te beëindigen en uiteen te gaan. Of dat gepaard mag gaan met de inzet van (politie)honden, bereden politie, waterkanon en het uitdelen van (politie)klappen is een andere vraag.

(Mr. Leon)

De Tijdelijke coronawet

DONDERDAG 5 NOVEMBER 2020 De Eerste Kamer heeft vorige week dinsdag (27 oktober) de Tijdelijke coronawet aangenomen. Daarmee is deze wet, officieel Tijdelijke wet maatregelen covid-19, tot stand gekomen. Wat staat er zoal in?

WET PUBLIEKE GEZONDHEID De Tijdelijke coronawet is vooral een uitbreiding van de Wet publieke gezondheid. Deze wet bestaat al vele jaren. Daaraan zijn nu enkele tientallen nieuwe wetsartikelen toegevoegd. Daarnaast brengt de Tijdelijke coronawet kleine wijzigingen aan in enkele andere wetten, zoals in de Wet kinderopvang en de Wegenverkeerswet. Zonder instemming van Tweede en Eerste Kamer waren deze uitbreidingen en wijzigingen van bestaande wetten niet mogelijk geweest.

MINISTERIËLE REGELING Op grond van de (uitgebreide) Wet Publieke Gezondheid kan de minister regelingen vaststellen. Hij kan bijvoorbeeld regelen dat groepjes van twee of meer personen verboden zijn of dat theaters worden gesloten. Die ministeriële regelingen zijn erg belangrijk, omdat bijna alle coronamaatregelen daarin zullen komen te staan. In de Tijdelijke coronawet zelf staan namelijk geen maatregelen. Nou ja, misschien eentje: de anderhalve meter maatregel. Hoewel, daarover staat in de wet alleen maar dat men een veilige afstand tot andere personen moet houden. Wat in dit verband veilig is, gaat de regering in een apart besluit regelen (en uiteraard nadat daarover het RIVM is gehoord).

RAAMWET Voor alle andere maatregelen geeft de Tijdelijke coronawet alleen maar de bevoegdheid. De bevoegdheid om ministeriële regelingen uit te vaardigen waarin corona maatregelen staan. De minister krijgt bijvoorbeeld de bevoegdheid om groepsvorming te verbieden, theaters en musea te sluiten of voor een beperkt publiek open te stellen, evenementen te verbieden, een mondkapjesplicht op te leggen, ov-gebruik te beperken en schoolgebouwen te sluiten. Maatregelen hoeven trouwens niet in elke gemeente gelijk te zijn. Zo kan de minister in de ene gemeente de theaters sluiten terwijl hij ze in andere gemeenten (beperkt) openstelt. De minister kan zelfs in één gemeente het ene theater sluiten terwijl hij de andere open houdt. Lokaal en regionaal maatwerk is dus mogelijk, niet alleen voor theatersluitingen maar voor heel veel maatregelen.

TWEEDE KAMER Zo’n ministeriële regeling geldt pas nadat ze in werking is getreden. Het parlement kan de inwerkingtreding voorkomen. Het parlement, dat wil hier zeggen: alleen de Tweede Kamer. De Eerste Kamer kan dat niet voorkomen. De Tweede Kamer moet dan besluiten dat ze niet instemt met de ministeriële regeling. Dat is trouwens iets anders dan wat de Kamer doet bij de totstandkoming van nieuwe wetten en wijzigingen van bestaande wetten. Daarvoor is namelijk haar instemming nodig. Zonder instemming kan die (wijziging van de) wet niet in werking treden. Voor de inwerkingtreding van ministeriële regelingen op grond van de Tijdelijke coronawet is echter geen instemming van de Kamer nodig. Als de Tweede Kamer geen besluit neemt, treedt de ministeriële regeling gewoon in werking. Inwerkingtreding kan alleen worden voorkomen als de Kamer besluit dat ze niet instemt. De Tweede Kamer heeft daarvoor slechts één week de tijd.

2X DRIE MAANDEN De Tijdelijke coronawet en de daarop gebaseerde ministeriële regelingen vervallen drie maanden nadat de wet in werking is getreden. De regering kan tot een verlenging besluiten, met nog eens drie maanden. Voordat verlenging ingaat, moeten zowel de Tweede als de Eerste Kamer daarover hebben kunnen debatteren. Maar hun instemming is voor verlenging niet nodig.

MINISTER Welke minister is het eigenlijk die de ministeriële regelingen op grond van de Tijdelijke coronawet maakt? Dat is er niet slechts één. Het zijn er in elk geval drie: de minister van Justitie en Veiligheid (Grapperhaus), die van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (Ollongren) en die van Volksgezondheid (De Jonge). Bovendien moet elke ministeriële regeling ‘in overeenstemming zijn met het gevoelen van de ministerraad’; dus ook de minister-president (Rutte) is betrokken.

NOODVERORDENING In het afgelopen half jaar stonden bijna alle coronamaatregelen in noodverordeningen. Deze noodverordeningen waren uitgevaardigd door de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s. Elke voorzitter maakte een noodverordening voor zijn of haar eigen veiligheidsregio. De coronamaatregelen waren van kracht, omdát ze in die noodverordeningen stonden. De ministeriële regelingen die op grond van de Tijdelijke coronawet worden uitgevaardigd, gaan deze noodverordeningen vervangen.

BURGEMEESTER Het is trouwens niet zo dat alle coronaverplichtingen straks vanuit Den Haag worden bepaald. Burgemeesters mogen namelijk op grond van de Tijdelijke coronawet soms ontheffingen verlenen van de ministeriële regelingen. De minister kan deze bevoegdheid overdragen aan de voorzitter van de veiligheidsregio; dat is meestal de burgemeester van de grootste gemeente in de regio.

NIET UNANIEM Het wetsvoorstel voor de Tijdelijke coronawet is in oktober aangenomen. In de Tweede Kamer gebeurde dat op 13 oktober en in de Eerste Kamer twee weken later, op 27 oktober. In beide Kamers is dat niet unaniem gebeurd. De fracties die in de Tweede Kamer tegen stemden, deden dat ook in de Eerste Kamer.

STAATSBLAD De Tijdelijke coronawet is weliswaar door het parlement aangenomen maar hij is nog niet in werking getreden. Een wet treedt pas in werking nadat hij is bekendgemaakt in het Staatsblad. Dus kunnen er evenmin al ministeriële regelingen zijn uitgevaardigd. Daarom is ook de ‘tijdelijke verzwaring van de gedeeltelijke lockdown’, die gisterenavond is ingegaan, net als al die andere coronamaatregelen van het afgelopen halfjaar weer in noodverordeningen geregeld. Totdat zij zullen worden vervangen door ministeriële regelingen.

(Mr. Leon)

Wanneer is een kerk te vol?

DONDERDAG 8 OKTOBER 2020 Deze week was er veel ophef over de kerkdiensten in de Overijsselse gemeente Staphorst. Daar waren in een kerk met 2300 zitplaatsen 550 kerkgangers toegelaten. Aan welke aantallen kerkgangers moeten kerken zich in coronatijden houden?

KERKDIENST In dit blog zijn kerkdiensten samenkomsten in een kerkgebouw van mensen die in gemeenschap met anderen hun godsdienst belijden. Een kerkdienst is uitoefening van de godsdienstvrijheid. In de Grondwet wordt deze vrijheid beschermd in artikel 6. Voor zover hier relevant staat daarin dat ieder het recht heeft om in een gebouw zijn godsdienst in gemeenschap met anderen vrij te belijden. De Grondwet beschermt ook de uitoefening van de godsdienstvrijheid buiten gebouwen, maar die bescherming gaat iets minder ver; hij wordt in dit blog niet verder besproken.

NOODVERORDENING Vanwege de corona crisis hebben de voorzitters van de veiligheidsregio’s noodverordeningen vastgesteld. Dat gebeurt al sinds maart, en sindsdien zijn die noodverordeningen diverse keren (ingrijpend) gewijzigd. Er zijn in Nederland 25 veiligheidsregio’s. Elke veiligheidsregio stelt haar eigen noodverordening vast, maar in de praktijk zijn ze inhoudelijk allemaal zo goed als gelijk. Het Veiligheidsberaad, een bestuurlijk overleg van de 25 voorzitters, heeft een model noodverordening opgesteld; die is in elke veiligheidsregio praktisch een op een overgenomen. Bijvoorbeeld in de Veiligheidsregio IJsselland, waar Staphorst onder valt.

GEBOUW In de noodverordeningen staat sinds vorige week dinsdag onder andere (weer) een regeling over samenkomsten van personen die in gemeenschap met anderen hun godsdienst belijden in een gebouw, zoals een moskee, kerk, synagoge of boeddhistische tempel. Gemakshalve spreek ik alleen over kerken. Maar wat voor de kerken geldt, geldt ook voor de andere gebedshuizen. Een gebouw wordt in de noodverordening trouwens ruim opgevat. Zo zijn ook een tent en een schip gebouwen.

CAFÉ Voor bijvoorbeeld cafés, restaurants, theaters en bioscopen staat in de noodverordening een vast maximum van 30 bezoekers. Dat aantal geldt per zelfstandige ruimte in het gebouw. Voor het hele gebouw kan er dus een hoger maximumaantal gelden.

KERK De noodverordening kent geen vast maximum voor het aantal kerkgangers in een kerkdienst. Ook voor uitvaarten en het religieuze deel van de huwelijksplechtigheid is dat er niet. Dat is er evenmin voor allerlei samenkomsten die geen religieuze bijeenkomst of plechtigheid zijn. Zoals markten, demonstraties, vergaderingen, sportbeoefening, treinen en hotels.

SCHOUWBURG Ook voor sommige schouwburgen geldt het vaste maximumaantal van 30 bezoekers niet, maar dat geldt alleen dan niet als de veiligheidsregio een maximumaantal bezoekers bepaalt dat daarin dan wél tegelijk mag worden toegelaten. In Veiligheidsregio IJsselland is dat o.a. gebeurd voor de schouwburg in Deventer en een schouwburg in Zwolle; voor beide is het nieuwe maximumaantal bepaald op 250 bezoekers per voorstelling. Verder zijn ook kantoren en werkplaatsen uitgezonderd van het vaste maximumaantal van 30, voor zover dat noodzakelijk is voor de continuering van hun dagelijkse activiteiten; in dat geval geldt landelijk een vast maximumaantal van 100 personen, per zelfstandige ruimte.

PLACERING EN RESERVERING Dat er voor kerken geen maximumaantal van 30 kerkgangers geldt, betekent niet dat voor hen geen bijzondere voorschriften gelden. Zo moeten alle kerkgangers een vaste zitplaats krijgen (placering). Placering is niet nodig voor bijvoorbeeld kantoren. Als er meer dan 100 kerkgangers zijn, moet er bovendien gereserveerd worden en gevraagd naar ziekteverschijnselen van COVID19 (de gezondheidsverificatie). Op een markt en bij een demonstratie is ongeacht het aantal aanwezigen reservering noch gezondheidsverificatie nodig.

ANDERHALVE METER Ook al zijn de kerken uitgezonderd van het maximumaantal van 30 personen, dat betekent nog niet dat alle zit- en staanplaatsen bezet mogen worden. Zo moeten kerken – uiteraard – zorgen voor anderhalve meter afstand tussen de kerkgangers (de bekende uitzonderingen daargelaten). In Staphorst leidde dat afgelopen zondag tot een allesbehalve volle kerk.

AFSPRAAK Afgelopen maandag heeft de minister van Justitie en Veiligheid gesproken met vertegenwoordigers van kerken, synagogen, moskees en (boeddhistische) tempels in Nederland. Dat heeft geresulteerd in afspraken, zoals dat men bij alle samenkomsten het aantal personen zoveel mogelijk zal beperken tot 30. Dus ook bij kerkdiensten. Volgens de minister is deze afspraak niet juridisch afdwingbaar.

BEPERKING GRONDRECHT? Noodverordeningen zijn wél juridisch afdwingbaar. Tenminste voor zover ze niet in strijd zijn met hoger recht. Grondrechten in de Grondwet zijn van hoger recht. Stel dat de afspraak van afgelopen maandag zou worden opgenomen in een noodverordening, is hij dan wél juridisch afdwingbaar? Niet volgens de Raad van State, het belangrijkste adviesorgaan van regering en parlement. Dat leid ik af uit een oordeel dat de raad in mei van dit jaar gaf. De raad oordeelde toen dat het grondrecht van de godsdienstvrijheid wordt beperkt als de overheid een maximumaantal van 30 kerkgangers per kerkdienst voorschrijft. Dat grondrecht staat in artikel 6 van de Grondwet. Daarin staat zoals gezegd dat ieder het recht heeft om in een gebouw zijn godsdienst in gemeenschap met anderen vrij te belijden. Alleen als het om een acute situatie gaat en om een korte periode, zou er volgens de raad bij een redelijke uitleg van dit grondrecht misschien geen sprake zijn van zo’n beperking. Van zo’n situatie of periode lijkt me nu – na ruim een half jaar corona maatregelen – geen sprake meer te zijn.

GEOORLOOFDE BEPERKING? Weliswaar is het grondrecht hoger recht dan de noodverordening, maar niet elke beperking van een grondrecht levert ook strijd op met dat grondrecht. Alleen bij strijdigheid kan een beperking niet juridisch afdwingbaar zijn. Een beperking kan geoorloofd zijn. Dan is er geen strijdigheid. Welke beperkingen geoorloofd zijn en welke dat niet zijn, volgt uit het grondrecht zelf. In het grondrecht van artikel 6 Grondwet staat hierover voor zover relevant: (In een gebouw) heeft ieder het recht zijn godsdienst in gemeenschap met anderen vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Uit het laatste woord – ‘’wet’’ – volgt dat dit grondrecht alleen in een parlementaire wet kan worden beperkt. Dat is een wet die door Tweede én Eerste Kamer is aangenomen, en vervolgens door de regering is ondertekend. Het wetsvoorstel voor de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 gaat een parlementaire wet worden, maar het is nu nog maar een voorstel dat bij de Tweede Kamer ligt. Een noodverordening van de voorzitter van een veiligheidsregio is beslist geen parlementaire wet. In een noodverordening mag dus het grondrecht van artikel 6 niet worden beperkt. Als dat toch gebeurt, is de noodverordening in zoverre niet juridisch afdwingbaar.

(Mr. Leon)

Wetsvoorstel Coronawet: wat kan de burgemeester doen voor een minder streng beleid?

DONDERDAG 10 SEPTEMBER 2020 In de Tweede Kamer is deze week een begin gemaakt met de behandeling van de Coronawet, officieel geheten Tijdelijke wet maatregelen covid-19. Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is dat de bestrijding van de epidemie landelijk beleid vergt. Dat is nieuw, want tot nu toe was het uitgangspunt regionaal beleid, namelijk via de noodverordening van de voorzitter van de veiligheidsregio. Nederland telt 25 veiligheidsregio’s en elke voorzitter mag zijn eigen noodverordening maken. Welke mogelijkheden krijgen de voorzitter en de burgemeester in het wetsvoorstel om dit landelijke beleid te verzachten?

BURGEMEESTER Tot nu toe was het zo dat de burgemeester geen bijzondere bevoegdheden heeft tijdens de coronacrisis. Zijn bevoegdheid om bij een crisis een noodverordening te maken gaat op grond van de Wet op de veiligheidsregio’s namelijk automatisch naar de voorzitter van de veiligheidsregio. In het wetsvoorstel wordt dit anders geregeld. Daarin staat namelijk dat de minister kán besluiten om die bevoegdheid soms aan de voorzitter van de veiligheidsregio over te dragen. Als hij dat niet besluit, blijft de bevoegdheid bij de burgemeester. Bovendien kan hij per burgemeester een ander besluit nemen, zodat de bevoegdheid door de ene burgemeester wordt behouden en door de andere burgemeester wordt verloren.

MINISTER Tot nu toe waren alle 25 noodverordeningen echter vrijwel gelijk. Dat is natuurlijk geen toeval. De voorzitters hebben dat met elkaar en met de minister afgestemd, zodat er feitelijk toch sprake was van landelijk beleid. Wel is het zo dat dit is gebeurd op vrijwillige basis. Vrijwillig in de zin van staatsrechtelijk vrijwillig. In het wetsvoorstel staat dat het landelijke beleid straks wordt opgenomen in een ministeriële regeling, nadat het in de ministerraad is besproken. Landelijk beleid betekent hier niet dat in alle gemeenten hetzelfde beleid gaat gelden. In de ministeriële regeling mag aan de ene gemeente een ander beleid worden opgelegd dan aan de andere gemeente. De minister mag zelfs aan het ene deel van een gemeente ander beleid opleggen dan aan het andere deel.

ONTHEFFINGEN De burgemeester – of de voorzitter van de veiligheidsregio als hij die bevoegdheid van de minister heeft gekregen – krijgt in het wetsvoorstel de bevoegdheid om ontheffingen te verlenen van het landelijk beleid dat aan zijn gemeente is opgelegd. Dat geldt niet voor al het landelijk coronabeleid. Het geldt bijvoorbeeld niet voor de anderhalve meter maatregel. De ontheffingen maken lokaal maatwerk bij de uitvoering van landelijk beleid mogelijk. Een ontheffing is een beschikking. Aan een ontheffing kunnen voorwaarden en voorschriften worden verbonden.

GGD Voor een ontheffing zal de burgemeester steeds een belangenafweging moeten maken. Daarbij moet hij in elk geval ook de grondrechten betrekken die zijn beperkt door het landelijk beleid. Ontheffingen mogen alleen in bijzondere omstandigheden worden verleend. De burgemeester mag nimmer ontheffing verlenen als het belang van de coronabestrijding zich daartegen verzet. Daarom moet hij altijd vooraf advies vragen aan de GGD. Hij mag dit advies vervolgens echter naast zich neerleggen.

GEMEENTERAAD De burgemeester moet zich voor zijn besluiten verantwoorden aan de gemeenteraad. Niet alleen voor de verleende ontheffingen en de voorwaarden en voorschriften waaronder hij ze verleende, maar ook voor de geweigerde ontheffingen en de daarvoor gegeven motivering. Hij mag ook beleidsregels uitvaardigen waarin bijvoorbeeld staat in welke omstandigheden hij wel of geen ontheffing gaat verlenen. Ook daarover moet hij zich verantwoorden aan de raad. Dit alles maakt een lokaal debat mogelijk, bijvoorbeeld over de vraag waarom in het ene geval wel ontheffing wordt verleend en in het andere geval niet.

BRUILOFT De minister kan aan de gemeente een groepsverbod opleggen. Dat kan voor een enkele plaats in de gemeente of voor de hele gemeente (met uitzondering van woningen). De minister bepaalt daarbij vanaf hoeveel personen sprake is van een groep. Mensen die bij elkaar staan, vormen niet altijd een groep: zo vormen mensen die met elkaar bij een bus- of tramhalte wachten geen groep. De burgemeester kan besluiten om bijvoorbeeld ontheffing te verlenen voor bruiloften. Maar: de anderhalve meter blijft van kracht. Ook als de bruiloftsgasten op een bordes staan!

CAFÉS De minister kan publieke plaatsen aanwijzen waar het publiek niet meer mag komen, zoals alle of sommige horeca, winkels, dierentuinen, bioscopen, musea en recreatiegebieden. De burgemeester kan een gedupeerde exploitant hiervan ontheffing verlenen zodat hij zijn restaurant enzovoorts toch mag openstellen voor publiek, al dan niet onder voorwaarden en voorschriften.

WEDSTRIJDEN De minister kan evenementen aanwijzen die niet meer mogen worden georganiseerd of die alleen onder bepaalde voorwaarden – zoals met een maximumaantal deelnemers – gehouden mogen worden. Evenementen zijn bijvoorbeeld markten, discotheken en sportwedstrijden. De burgemeester kan ontheffing verlenen van voorwaarde of van verbod. Hij kan bijvoorbeeld ontheffing verlenen aan de organisator van de wekelijkse markt in het centrum of aan voetbalclub X voor haar zaterdagse amateurwedstrijden.

WET PUBLIEKE GEZONDHEID De voorgestelde wettekst die nu bij de Tweede Kamer ligt zal worden opgenomen in de Wet publieke gezondheid. Aan die wet wordt daarvoor een nieuw hoofdstuk toegevoegd. Dat hoofdstuk heet Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie COVID-19. De Raad van State adviseerde om een geheel n De voorgestelde wettekst vervalt na een half jaar; de regering kan besluiten om er nog drie maanden aan toe te voegen. Daarom adviseerde de Raad van State om de wettekst in een aparte wet op te nemen, maar de regering heeft dit advies niet overgenomen.

(Mr. Leon)

Amsterdamse mondkapjesplicht mag van de rechter. Wat zijn de redenen?

VRIJDAG 28 AUGUSTUS 2020 Vorige week woensdag heeft de Amsterdamse rechter uitspraak gedaan in een kort geding waarin wordt geëist om de mondkapjesplicht in de Amsterdamse binnenstad buiten werking te stellen, omdat het in strijd zou zijn met het privacygrondrecht. De rechter heeft de eis afgewezen. Welke redenen geeft de rechter voor zijn afwijzing? En waarop zijn die redenen gebaseerd?

PRIVACYGRONDRECHT Het privacygrondrecht staat in artikel 10 van de Grondwet: Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

BEPERKING De Amsterdamse rechter stelt vast dat het dragen van een mondkapje ongemak of ongenoegen geeft, omdat het als hinderlijk of zelfs schadelijk kan worden ervaren en dit ertoe kan leiden dat sommigen de plaatsen waar een mondkapjesplicht mijden. Dat is volgens de rechter een beperking op of inbreuk van het privacy grondrecht. Niet elke beperking op dit grondrecht is ongeoorloofd. De Amsterdamse rechter oordeelt dat de mondkapjesplicht een geoorloofde inbreuk is. Hoe komt hij tot dit oordeel?

EPIDEMIE IN AMSTERDAM Ten eerste stelt de rechter vast dat er al een tijdje een epidemie heerst. Bovendien is het aantal besmettingen in ons land weer aan het stijgen is, en stijgt het in Amsterdam (veel) harder dan gemiddeld. De gemeente Amsterdam mag (en moet) dus ingrijpen, bijvoorbeeld door het nemen van maatregelen die bijdragen aan handhaving van de anderhalve meter afstand maatregel op drukke plaatsen in de stad.

GEEN ALTERNATIEF Niet elke maatregel is volgens de rechter echter geoorloofd. Alleen noodzakelijke maatregelen zijn geoorloofd. Een noodzakelijke maatregel moet aan twee voorwaarden voldoen. De eerste voorwaarde is dat een minder ingrijpende maatregel niet voorhanden is of niet toereikend is. Dat is het beginsel van de subsidiariteit. De rechter stelt vast dat eerdere minder ingrijpende maatregelen onvoldoende waren om de anderhalve meter te handhaven, en oordeelt daarom dat de mondkapjesplicht aan de eerste voorwaarde voldoet.

GERINGE INBREUK De tweede voorwaarde is dat de genomen maatregel niet ingrijpender is dan in de gegeven situatie is vereist om het gevaar te beperken. Dat is het beginsel van de proportionaliteit. De rechter voert de volgende redenen aan om te concluderen dat ook aan deze voorwaarde is voldaan. Ten eerste: een mondkapje is slechts een geringe beperking van het privacygrondrecht.

PLAATSELIJK EN VAN KORTE DUUR Ten tweede: de verplichting wordt maar voor enkele plaatsen en enkele weken opgelegd.

NIET ONGEZOND Ten derde: gezondheidsschade door het dragen van een mondkapje is niet aannemelijk, en bovendien is ontheffing om medische redenen mogelijk.

GEOORLOOFDE BEPERKING? Tot zover de redenen die de Amsterdamse rechter geeft om de mondkapjesplicht in werking te laten. Wat is de juridische basis voor zijn redenen? Hij gaat ervan uit dat per noodverordening van de voorzitter van de veiligheidsregio grondrechten zoals het privacygrondrecht in artikel 10 van de Grondwet beperkt mogen worden. Hierover wordt echter heel verschillend gedacht in staatsrechtelijke kringen. Het is dus nog maar de vraag of dit een juist uitgangspunt is. De rechter is zich hiervan ook bewust. Hij verwijst voor zijn uitgangspunt o.a. naar een uitspraak van de Haagse rechter van eind vorige maand waarin werd geoordeeld dat noodverordeningen voldoende basis zijn voor coronamaatregelen, o.a. omdat deze maatregelen conform de adviezen van het Outbreak Management Team zijn. Mondkapjesplicht in Amsterdam bestond toen nog niet. Volgens mij is deze uitspraak hier niet relevant, omdat de Haagse rechter niet aan artikel 10 van de Grondwet toetste maar aan het privacyrecht in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Niemand in staatsrechtelijke kringen twijfelt eraan dat dit verdragsartikel ook per noodverordening beperkt mag worden. De Amsterdamse rechter toetst aan artikel 10 van de Grondwet.

REDELIJKE UITLEG Waarop had de Amsterdamse rechter dán zijn redenen moeten baseren? Bijvoorbeeld op redelijke uitleg van grondrechten. Een grondrecht zoals het privacygrondrecht van artikel 10 Grondwet moet redelijk worden uitgelegd. Redelijke uitleg van grondrechten wordt in een advies van de Raad van State van mei dit jaar als volgt omschreven: wat in abstracto onder een grondrecht valt, mag in concreto niet altijd en overal worden verricht. In literatuur en rechtspraak worden ook heel andere omschrijvingen gegeven, maar voor dit stukje voldoet de omschrijving van de Raad van State. De Raad geeft als voorbeeld brandveiligheidsvoorschriften en het grondrecht van de godsdienstvrijheid in artikel 6 van de Grondwet. Zulke voorschriften mogen het aantal personen in een religieus gebouw begrenzen, ook al is deze beperking van de godsdienstvrijheid geen beperking die volgens de woorden van het grondrecht zelf geoorloofd is. In beginsel mogen brandveiligheidsvoorschriften de godsdienstvrijheid beperken, mits niet verder dan nodig is voor de brandveiligheid; dat laatste biedt volgens mij ruimte voor de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De Amsterdamse rechter had zijn redenen juridisch kunnen baseren op redelijke uitleg van het privacygrondrecht in artikel 10 van de Grondwet; ook in dat verband was er ruimte geweest voor de subsidiariteit en proportionaliteit in zijn motivering. Zie ook mijn eerdere blog De Rotterdamse en Amsterdamse mondkapjesplicht en de Grondwet.

(Mr. Leon)

Wie besloot tot het coronadebat van afgelopen woensdag?

VRIJDAG 14 AUGUSTUS 2020 De Tweede Kamer is sinds 3 juli met zomerreces. Een reces betekent o.a. dat er niet wordt gedebatteerd. Afgelopen woensdag is het reces echter onderbroken door een plenair debat over de ontwikkelingen rondom het coronavirus. Plenair betekent de hele Kamer, in tegenstelling tot slechts een commissie. In kranten en op televisie is de afgelopen dagen volop bericht over dit Kamerdebat. Wie heeft besloten tot het houden van dit debat?

ONDERBREKINGEN Het was deze zomer trouwens niet de eerste keer dat het reces werd onderbroken door een plenair debat. Een maand geleden gebeurde dat ook al. Half juli ging het over de Europese Top en het ging over het pensioenakkoord. Toch is zo’n onderbreking eigenlijk heel bijzonder. In de afgelopen jaren was het zomerreces ononderbroken. We moeten helemaal terug naar de zomer van 2015; half augustus is er toen vergaderd over het steunpakket aan Griekenland. 

BIJEENROEPEN DOOR VOORZITTER Een debat is zonder vergadering niet mogelijk. In het Reglement van Orde van de Tweede Kamer staat dat de voorzitter van de Kamer  de plenaire vergaderingen bijeenroept, zo vaak als hij of zij dit nodig oordeelt. Het is dus de voorzitter die de vergaderingen mag bijeenroepen. Voorzitter van de Tweede Kamer is Khadija Arib, en wel sinds 2016. In de Grondwet staat dat de voorzitter van de Tweede Kamer wordt benoemd door en uit de leden van de Tweede Kamer. De (150) leden van de Tweede Kamer kiezen dus zelf hun voorzitter; zij kunnen alleen een ander Tweede Kamerlid kiezen. Arib is Kamerlid voor de PvdA. De Kamervoorzitter blijft trouwens Kamerlid.

BIJEENROEPEN DOOR KAMERLEDEN Soms is de voorzitter verplicht om een vergadering bijeen te roepen. Dat is volgens het Reglement van Orde het geval als de regering of (minstens) dertig Kamerleden daarom verzoeken. Dat verzoek moet schriftelijk zijn en gemotiveerd.Devoorzitter heeft de vergadering van afgelopen woensdag bijeengeroepen omdat (minstens) dertig Kamerleden daarom hadden verzocht. Ze was dus verplicht om deze vergadering bij een te roepen.

REGELING VAN WERKZAAMHEDEN Op de website van de Tweede Kamer is op 5 augustus een bericht geplaatst over de vergadering die een week later (afgelopen woensdag) zou plaatsvinden. Daarin staat dat regeling van werkzaamheden het agendapunt is voor deze vergadering, het enige agendapunt. Er mag alleen vergaderd worden over wat er op de agenda staat. Bij regeling van werkzaamheden wordt de agenda van een vergadering vastgesteld. Aannemelijk is dat de Kamerleden bij hun uitnodiging voor de vergadering zelf evenmin andere informatie hebben ontvangen. Een agenda of agendavoorstel – bijvoorbeeld om over de ontwikkelingen rondom het coronavirus te debatteren – staat niet in het bericht. Wie mag agendavoorstellen doen?

AGENDA VOORSTELLEN mogen volgens het Reglement van Orde door de voorzitter of door een individueel Kamerlid worden gedaan. De voorzitter moet haar voorstellen zoveel mogelijk al bij de uitnodiging voor de vergadering doen. De voorzitter heeft voor de vergadering van afgelopen woensdag geen agendavoorstellen gedaan. Wel staat in het bericht van 5 augustus dat Kamerlid Lodewijk Asscher bij de regeling van werkzaamheden zal voorstellen om diezelfde dag een vergadering te houden over de ontwikkelingen rondom het coronavirus.

LODEWIJK ASSCHER En dat is afgelopen woensdag gebeurd. Volgens het (voorlopig) officieel verslag van die vergadering stelde de PvdA-fractieleider voor om een plenair debat te houden met de minister-president en minister De Jonge, ‘’zodat we met elkaar de dingen kunnen doen die nodig zijn’’. Dit agendavoorstel diende hij in mede namens de fracties van GroenLinks, SP, 50PLUS, DENK en de Groep-Krol/van Kooten-Arissen.

AGENDA VASTSTELLEN: QUORUM Een agendavoorstel is nog geen agenda. Wie besluit of een agendavoorstel wordt aangenomen? In de eerste plaats is het zo dat een vergadering pas mag doorgaan – en er dus überhaupt een besluit mag worden genomen – als er voldoende Kamerleden aanwezig zijn; dat is de quorumeis. Er moet altijd aan de quorumeis worden voldaan, ongeacht waarover wordt vergaderd, dus ook als er over de regeling van werkzaamheden wordt vergaderd. De quorumeis is volgens het Reglement van Orde 76 Kamerleden, dat is de helft van 150 plus een. Bij het openen van een vergadering moeten minstens 76 Kamerleden aanwezig zijn. Aanwezigheid wordt uitgelegd als het hebben getekend van de presentielijst. De voorzitter moet een vergadering uitstellen, als ze constateert dat niet aan de quorumeis is voldaan. Dat was afgelopen woensdag bij de regeling van werkzaamheden niet nodig. In elk geval waren er Kamerleden aanwezig voor PvdA, D66, PVV, Partij voor de Dieren, 50PLUS en groep Van Haga, want zij hebben er het woord gevoerd. Alle Kamerleden van deze fracties tezamen zijn er meer dan 76.

AGENDA VASTSTELLEN: MEERDERHEID In de tweede plaats is het zo dat het agendavoorstel moet worden aangenomen. In beginsel gebeurt dat pas als de meerderheid van de aanwezigen het voorstel steunt. De voorzitter stelt vast of dat het geval is. In de vergadering van afgelopen woensdag stelde de voorzitter vast dat een meerderheid van de aanwezige Kamerleden voor het agendavoorstel van Lodewijk Asscher is, en dat het dus is aangenomen en vastgesteld.

DERTIGLEDENDEBAT Als er geen meerderheid voor zijn agendavoorstel was geweest, dan had er nog een alternatieve weg opengestaan om het Kamerdebat te houden: het dertigledendebat. Dertig Kamerleden kunnen tezamen namelijk een debat over een bepaald onderwerp afdwingen. De fracties namens wie Asscher het voorstel indiende hebben samen veel meer dan dertig Kamerleden. Aan zo’n debat zijn echter wel allerlei praktische nadelen aan verbonden.

(Mr. Leon)

De Rotterdamse en Amsterdamse mondkapjesplicht en de Grondwet

VRIJDAG 7 AUGUSTUS 2020 Sinds afgelopen woensdag wordt in delen van Rotterdam en Amsterdam op straten en pleinen en in winkels een mondkapjesplicht opgelegd. Dat is gebeurd door een wijziging van de geldende coronanoodverordeningen. Uit berichten in de Volkskrant blijkt dat men het in de staatsrechtelijke wereld niet eens is of dit conform de Grondwet is. Volgens sommigen is het grondwettig, volgens sommige anderen is het ongrondwettig. Wat speelt er staatsrechtelijk bij de Rotterdamse en Amsterdamse mondkapjesplicht? En wat staat er in de a.s. Coronawet over zo’n mondkapjesplicht?

ARTIKEL 2.5A In de coronanoodverordeningen voor Rotterdam en Amsterdam staat de mondkapjesverplichting in artikel 2.5a. Deze verplichting geldt in beginsel voor iedereen vanaf 13 jaar. Zo’n mondkapje moet in elk geval mond en neus volledig bedekken, maar het mag ook weer geen medisch mondkapje zijn. Hij geldt niet voor de hele gemeente en hoeft evenmin op elk tijdstip van de dag te gelden. De burgemeester mag de gebieden en locaties aanwijzen waar en wanneer  het mondkapje verplicht is. Achmed Aboutaleb heeft o.a. een deel van het centrumgebied aangewezen, zoals straten, stoepen en pleinen weerszijde van de Coolsingel, tussen zes uur in de ochtend en tien uur in de avond. Femke Halsema heeft o.a. het Wallengebied en (delen van) de Kalverstraat  aangewezen, en dat 24/7.   

VEILIGHEIDSREGIO De voorzitters van de veiligheidsregio’s Rotterdam-Rijnmond en Amsterdam-Amstelland hebben deze wijziging van de noodverordeningen in het leven geroepen. Die voorzitters zijn de burgemeesters van Rotterdam en Amsterdam. Zij zijn op grond van de Wet veiligheidsregio’s en de Wet publieke gezondheid bevoegd om vanwege de corona noodverordeningen te maken voor hun eigen gemeente en voor de andere gemeenten die tot hun veiligheidsregio behoren. De eergisteren ingevoerde mondkapjesplicht is (vooralsnog) beperkt tot delen van hun eigen gemeenten.

GRONDWET EN GRONDRECHT Bijzonder aan een noodverordening is dat daarin mag worden afgeweken van parlementaire wetten. Dat zijn wetten die regering, Tweede en Eerste Kamer samen hebben gemaakt. De afwijkingsbevoegdheid staat expliciet in de Gemeentewet. In de officiële toelichting staat echter net zo expliciet dat NIET worden afgeweken van de Grondwet. Grondwettelijke voorschriften waarmee artikel 2.5a in strijd zou kunnen zijn, zijn de grondrechten. Grondrechten zijn mensenrechten die in de Grondwet staan. Het grondrecht dat in dit verband steeds wordt genoemd is dat van de privacy. Het recht op privacy wordt in artikel 10 van de Grondwet als volgt omschreven: Ieder heeft (…) recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

ONGRONDWETTIG? Valt het niet hoeven dragen van een mondkapje op straten en pleinen en in winkels onder de privacy? Ja. Die vraag wordt eensgezind bevestigend beantwoord. De mondkapjesplicht is een beperking van het privacygrondrecht. Betekent dit automatisch dat met de Rotterdamse en Amsterdamse mondkapjesplicht dus wordt afgeweken van de Grondwet? Sommigen trekken die conclusie; volgens hun is de mondkapjesplicht ongrondwettig. Sommige anderen trekken die conclusie niet; volgens hun is de mondkapjesplicht misschien niet ongrondwettig.

GRONDWETTIG? Volgens de laatsten mag een noodverordening het privacygrondrecht beperken. Dat kan volgens hun op twee manieren. De eerste manier is dat (volgens hun) een noodverordening mag afwijken van een grondrecht als in dat grondrecht staat dat een parlementaire wet een lagere overheid de bevoegdheid mag geven om het grondrecht te beperken. In het privacygrondrecht staat dit inderdaad.

REDELIJKE UITLEG? De tweede manier is dat de ongrondwettigheid van de Rotterdamse en Amsterdamse mondkapjesplicht neerkomt op een onredelijke uitleg van het privacygrondrecht, zoals het ook onredelijk zou zijn om brandveiligheidseisen ongrondwettig te oordelen omdat zij de vrijheid van vergadering beperken. De vrijheid van vergadering is ook een grondrecht. Brandveiligheidseisen die aan een vergaderruimte worden gesteld kunnen ertoe leiden dat een vergadering niet mag doorgaan of slechts met een beperkt aantal deelnemers. Dat is een beperking van de vergadervrijheid. Brandveiligheidseisen zijn geoorloofd, omdat ze nuttig en nodig zijn voor de veiligheid. Motief voor deze eisen is dus de (brand)veiligheid; beperking van de vergadervrijheid is daarvan een (onbedoeld) neveneffect. Uiteraard mag zo’n (onbedoelde) beperking nimmer verder gaan dan nuttig en strikt nodig is. De wetenschappelijke oordelen – epidemiologisch, virologisch, gedragswetenschappelijk – over nut en noodzaak van de Rotterdamse en Amsterdamse mondkapjesplicht lopen uiteen. Welke motivering geven de burgemeesters zelf in hun officiële toelichting op de invoering van de mondkapjesplicht? ‘’Vanwege de toegenomen drukte, het niet altijd na kunnen leven van de 1,5 meter en het oplopend aantal besmettingen met het coronavirus kan het noodzakelijk zijn om gebieden of concrete locaties aan te wijzen waar personen van 13 jaar en ouder verplicht zijn een niet medisch mondkapje te dragen. … Het gebruik van enkel een niet-medisch mondkapje volstaat niet en moet steeds gepaard gaan met de andere preventiemaatregelen. Social distancing blijft een belangrijke preventiemaatregel.’’ Shall it stand up in court?

CORONAWET Tot zover de mondkapjesplicht in de noodverordeningen van Rotterdam-Rijnmond en Amsterdam-Amstelland. Wat staat er over de mondkapjesplicht in het wetsvoorstel Coronawet? Officieel heet die wet Tijdelijke bepalingen in verband met maatregelen ter bestrijding van de epidemie van covid-19 voor de langere termijn (Tijdelijke wet maatregelen covid-19). Een mondvol! Dat wetsvoorstel is enkele weken geleden bij de Tweede Kamer ingediend en zal daar na het zomerreces worden behandeld. In het voorstel komt het woord mondkapje trouwens niet voor. In de officiële toelichting op het wetsvoorstel wordt het wel genoemd. Daarin staat dat het mondkapje een beschermingsmiddel is.

MINISTERIËLE REGELING In het wetsvoorstel staat dat per ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld over het gebruik van beschermingsmiddelen. Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, komt dat te staan in de Wet publieke gezondheid, en wel in het nieuwe artikel 58j. Dit wetsartikel zal het expliciet mogelijk maken om ter bestrijding van de corona het privacygrondrecht te beperken door middel van een mondkapjesplicht op straten, stoepen en pleinen en in winkels. Helemaal conform de grondwettelijke beperkingensystematiek.

MAATWERK Zo’n ministeriële regeling moet dan een gezamenlijk product zijn van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken. Bovendien moet de ministerraad erachter staan en hebben de Kamers vooraf inzage. Raymond Knops en Ferdinand Grapperhaus mogen straks dus een regeling vaststellen waarin een mondkapjesplicht op straten en pleinen wordt opgelegd. Ze kunnen dat doen voor alle plekken in alle gemeenten, maar ook alleen voor drukke plekken of in de ene gemeente wel en in de andere niet. Levering van maatwerk ofte wel differentiatie is dus heel goed mogelijk, maar er is niet voor gekozen om de burgemeester of de voorzitter van de veiligheidsregio (expliciet) bevoegd te maken.

(Mr. Leon)