Auteur: 1524AP

VRIJDAG 25 NOVEMBER 2022 In NRC stond twee weken geleden dat in de Oostvaardersplassen (Flevoland) zo’n zestienhonderd edelherten mogen worden afgeschoten, omdat er teveel van zijn. In dezelfde krant stond het bericht dat in Drenthe wolven niet mogen worden afgeschoten, ook al hebben deze dieren tientallen schapen en kalveren verwond en gedood. Waar komt dit verschil in behandeling tussen edelhert en wolf vandaan?

VERBOD Volgens de Wet natuurbescherming mag een in het wild levende wolf niet opzettelijk worden gedood. Evenmin mag hij worden gevangen of verstoord. En ook zijn voortplantingsplaats of rustplaats mag niet worden beschadigd of vernield.

VRIJSTELLING Van deze verboden is evenwel ontheffing of vrijstelling mogelijk. De provincie beslist daarover. Daar zijn dan wel strenge voorwaarden aan verbonden. Ten eerste moet zo’n ontheffing of vrijstelling nodig zijn om één van de redenen die in de wet worden genoemd.

SCHUW Zo’n reden is ‘het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang’. Aannemelijk lijkt mij dat bij een wolf die een of meer mensen aanvalt zo’n belang aan de orde is. Van zulke aanvallen in ons land heb ik nog niet gehoord. Het Gelderse provinciebestuur heeft enkele weken geleden ontheffing gegeven om te schieten op een wolf die rondloopt op de Veluwe, omdat deze niet (meer) schuw is voor mensen. Een nieuwe schuwe wolf is gevaarlijk voor mensen. Handhavers mochten daarom van de provincie met een paintballgeweer op dit jonge dier gaan schieten. Zo’n schot doodt de wolf niet, maar zal hem wel afschrikken en daardoor schuwer maken. In een kort geding heeft de rechtbank die ontheffing vorige week woensdag voorlopig geschorst, omdat een raak schot met een paintballgeweer een wolf ook ernstig kan verwonden en dan is er sprake van ‘het opzettelijk verstoren van de wolf’. Definitieve uitspraak wordt volgende week verwacht.

ERNSTIGE SCHADE Andere in de Wet natuurbescherming genoemde redenen voor ontheffing of vrijstelling zijn ‘het belang van de bescherming van de wilde flora of fauna’ en ‘voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden, wateren of andere vormen van eigendom’. De in Drenthe door wolven aangevallen schapen zijn ‘gehouden’ vee (veehouderij of veeteelt). Maar zou het doden en verwonden van enkele tientallen schapen en runderen door wolven een geval zijn van ‘ernstige schade aan de veehouderijen’? Schapen die niet worden gehouden maar tot de ‘wilde fauna’ behoren, zijn er trouwens ook in ons land. Dat zijn bijvoorbeeld de moeflons die sinds honderd jaar op de Veluwe leven en hier een belangrijke bijdrage leveren aan de biodiversiteit en het afwisselende landschap. Liever gezegd: zij leefden daar. Want op de website van Stichting Het Nationale Park De Hoge Veluwe staat dat door de komst van de wolf het aantal moeflons in de laatste paar jaar van enkele honderden is teruggelopen tot ‘zo goed als nihil’. Daarom heeft het park de provincie afgelopen zomer gevraagd om de wolven te mogen vangen of doden. Het verzoek is eergisteren afgewezen, waarbij de provincie zich beriep op de wettelijke bescherming van de wolf. Zou het niet ‘in het belang van de bescherming van de wilde flora en fauna’ zijn om het verdwijnen van de moeflonpopulatie tegen te gaan?

PYRENESE BERGHOND Als dat zou worden aangenomen, dan is dat toch niet genoeg om de wolf te kunnen aanpakken. Er gelden namelijk nog twee andere voorwaarden waaraan een ontheffing of vrijstelling moet voldoen: er mag ‘geen andere bevredigende oplossing bestaan’ en er mag geen ‘afbreuk (worden gedaan) aan het streven naar een gunstige staat van instandhouding van de wolvenpopulatie’. Wat de eerste voorwaarde betreft is het bijvoorbeeld de vraag of wolvenrasters en inzet van Pyrenese berghonden als kuddehond naast bordercollies bevredigende alternatieven vormen. Wat de tweede voorwaarde betreft: die sluit afschot van complete wolvenpopulaties dus sowieso uit.  

STIKSTOF Toch zijn er situaties waarin het vangen en doden van wolven is toegestaan zonder dat aan de drie bovenstaande voorwaarden is voldaan. Volgens de Wet natuurbescherming zijn die voorwaarden namelijk ‘niet van toepassing op handelingen ter uitvoering van een instandhoudingsmaatregel of een passende maatregel’ nodig in Natura 2000-gebieden, zie artikel 3.8. De Veluwe is zo’n gebied; ook in Drenthe komen dit soort gebieden voor. Ik maak hierover twee opmerkingen. Enerzijds dat uit uitspraken van de Raad van State duidelijk is geworden dat Natura 2000-gebieden in elk geval heel harde grenzen kunnen stellen. Ik denk dan bijvoorbeeld aan menselijke activiteiten waarbij stikstof wordt uitgestoten, zoals verkeer, landbouw en bouwnijverheid. Anderzijds dat de wolf aan zulke gebieden schade toebrengt (moeflons) maar dat hij daaraan ook positieve bijdragen levert (toppredator).  

HABITATRICHTLIJN Natuurlijk hoeft een wet er niet voor de eeuwigheid te zijn. Regering en parlement kunnen hem veranderen en zelfs intrekken. De bescherming die de wolf in de Wet natuurbescherming heeft kan echter niet worden veranderd, omdat die bescherming is voorgeschreven door de EU. In de Habitatrichtlijn van de Europese Unie staat namelijk dat alle landen van de EU (waaronder Nederland) voor de in het wild levende wolf ‘de nodige maatregelen treffen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming’. Daarbij moeten die landen  o.a. ‘een verbod  op het opzettelijk vangen of doden’ instellen, zie artikel 12 van de Habitatrichtlijn en Bijlage IV (p 54). In ons land zijn die verboden in de Wet natuurbescherming opgenomen.

RAAD VAN MINISTERS Natuurlijk is ook de Habitatrichtlijn niet in beton gegoten. De richtlijn kan worden aangepast, bijvoorbeeld door de wolf uit de lijst van ‘strikt beschermde’ diersoorten te schrappen (dat is bijlage IV). Daarmee zou de wolf minder beschermd zijn. Maar dat kan Nederland niet alleen. Daarvoor is medewerking nodig van de Europese Commissie én van de Raad van Ministers. De Raad van Ministers bestaat uit de ministers van alle EU-landen. Elk EU-land stuurt haar eigen minister die over soortenbescherming gaat naar deze Raad van Ministers. Over een aanpassing van bijlage IV besluit de raad overigens niet per gewone meerderheid, maar met versterkte meerderheid. Ik veronderstel dan ook dat er momenteel onvoldoende draagvlak is voor het schrappen van de wolf uit bijlage IV van de Habitatrichtlijn.   

PAINTBALL Het opzettelijk verstoren van de wolf is in de Europese Habitatrichtlijn vooral tijdens bepaalde perioden verboden, zoals voortplanting en afhankelijkheid van de jongen, zie artikel 12. Het verbod om te verstoren is in de Habitatrichtlijn dus minder vergaand dan het verbod om opzettelijk te doden. Maar in de nationale Wet natuurbescherming gaan beide verboden even ver, zie artikel 3.5. De Wet natuurbescherming kan voor wat betreft het verbod om te verstoren dus worden versoepeld zonder dat aanpassing van (bijlage IV van) de Habitatrichtlijn nodig is. Na die wetsverandering zou gebruik van een paintballgeweer op een wolf dan meestal niet meer zijn verboden. Volgens de hierboven besproken rechtbankuitspraak van vorige week woensdag kwam zo’n gebruik namelijk neer op opzettelijk verstoren van de wolf.

VOS De wolf is niet het enige roofdier dat ‘strikte bescherming’ geniet. Hij is wel de enige hondachtige met deze beschermingsstatus. Zo bezit de vos deze status niet. Andere hier in het wild voorkomende roofdieren met dezelfde strikte bescherming als de wolf zijn de otter en de wilde kat.

EDELHERT Het edelhert op de Oostvaardersplassen leeft daar in het wild. Voor deze dieren geldt dat zij niet de strikte bescherming van de wolf hebben. In de Wet natuurbescherming wordt het edelhert weliswaar beschermd, maar deze bescherming gaat veel minder ver dan die van de wolf. In deze wet mag het edelhert weliswaar net als de wolf niet opzettelijk worden gedood of gevangen, maar anders dan de wolf mag hij bijvoorbeeld wel worden ‘verstoord’. En weliswaar mag het edelhert net als de wolf niet opzettelijk worden gedood of gevangen, maar de provincie mag om veel meer redenen dan bij de wolf ontheffing of vrijstelling verlenen van deze verboden, zie artikel 3.10 Wet natuurbescherming. Bijvoorbeeld ook ‘ter voorkoming van overlast of schade’ en ‘ter beperking van de omvang van de populatie van dieren’. Die laatste reden voert de provincie Flevoland aan voor de afschot van de 1600 edelherten in de Oostvaardersplaatsen. Om een idee te geven van hoe ver de wettelijke bescherming van het edelhert reikt: konijn, haas en ree hebben dezelfde wettelijke bescherming. Edelherten komen trouwens ook op de Veluwe voor.

SCHAPEN Schapen en koeien die worden ‘gehouden’ zijn geen in het wild levende dieren en ontlenen daarom geen enkele bescherming aan de Wet natuurbescherming. Voor hen geldt een andere wet: de Wet dieren. Deze wet geldt voor alle dieren die door mensen worden gehouden. Deze wet geeft geen soortenbescherming, maar schrijft voor hoe mensen dieren moeten behandelen die door hen worden gehouden.  

(Mr. Leon)

Volgend blog: vrijdag 23 december

VRIJDAG 10 JUNI 2022 Op universiteiten en hogescholen zijn de tentamenperioden in volle gang of zojuist afgerond. Het komt voor dat een of meer studenten zich daarbij aan fraude schuldig maakt. De meeste instellingen in het hoger onderwijs – zo niet allemaal – hebben de mogelijkheid gecreëerd om niet alleen de tentamenuitslag van de frauderende student maar ook die van de andere studenten die hetzelfde tentamen aflegden ongeldig te verklaren. Is gebruik van zo’n optie eigenlijk geoorloofd?  

WHW Op alle universiteiten en hogescholen in Nederland is in beginsel de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) toepasselijk, zowel op openbare universiteiten (zoals Universiteit Leiden) als op bijzondere universiteiten (zoals Tilburg University). Een voorbeeld van een hogeschool is Hogeschool InHolland.

TENTAMENUITSLAG Elke universiteit of hogeschool moet onderwijs- en examenregelingen vaststellen. Elke opleiding of groep van opleidingen van een instelling heeft dan een (eigen) regeling. Daarin moeten de geldende procedures en rechten en plichten staan met betrekking tot het onderwijs en de examens, zoals of een tentamen mondeling of schriftelijk wordt afgenomen en wat de termijn is waarbinnen de uitslag van een tentamen bekend moet worden gemaakt.

EXAMENCOMMISSIE In die onderwijs- en examenregeling wordt ook de examencommissies genoemd. Elke (groep van) opleiding(en) van een universiteit of hogeschool heeft een (eigen) examencommissie. Een examencommissie heeft wettelijke taken en bevoegdheden. Zij moet bijvoorbeeld de kwaliteit van tentamens en examens borgen, inclusief de kwaliteit van hun organisatie en de procedures daaromheen. Voor de kwaliteitsborging van tentamens en examens moet de examencommissie uitvoeringsregels vaststellen, inclusief op te leggen maatregelen.

TENTAMENUITSLAG ONGELDIG (1) In de uitvoeringsregels van de examencommissie van de Leidse rechtenfaculteit staat o.a. dat deze examencommissie de tentamenuitslag van een frauderende student ongeldig kan verklaren. Zo’n zelfde maatregel is vastgesteld door bijvoorbeeld de examencommissie van de Tilburg School of Economics and Management (TiSEM) en zo’n zelfde maatregel staat bijvoorbeeld in het onderwijs- en examenreglement voor de bacheloropleiding Bouwkunde van Hogeschool Inholland. Aannemelijk is dat zulke (uitvoerings)regels op vrijwel alle instellingen voorkomen.    

TENTAMENUITSLAG ONGELDIG (2) In deze (uitvoerings)regels staat ook de maatregel dat de examencommissie bij fraude de tentamenuitslag van álle studenten ongeldig kan verklaren. Dat wil zeggen: óók van de studenten waarvan niet kan worden vastgesteld of ze bij het tentamen gefraudeerd hebben. Het is een maatregel die weliswaar niet als straf is bedoeld, maar zij heeft voor die andere studenten wél (erg) nadelige gevolgen. Zij zullen het tentamen moeten overdoen. In de wet waarin de taken en bevoegdheden van de examencommissie staan – de WHW – wordt deze maatregel niet expliciet genoemd. Zijn (uitvoerings-)regels waarin zo’n maatregel staat dan geoorloofd? Ik denk van wel. In de wet staat immers dat de examencommissie de kwaliteit van tentamens moet borgen. Ter borging van die kwaliteit kán ongeldigverklaring van tentamenuitslagen van alle studenten een noodzakelijke en geschikte maatregel zijn. Bovendien schrijven onderwijsrechtdeskundigen dat datgene wat de WHW niet of slechts globaal regelt in de optiek van de wetgever automatisch toevalt aan de vrije bevoegdheid van de instellingen (prof. P.J.J. Zoontjens, 1999). 

BELASTEND EN VRIJ Zo’n maatregel is een belastende maatregel, want zij heeft voor de studenten nadelige gevolgen. De examencommissie is trouwens volgens bovengenoemde drie (uitvoerings)regels niet verplicht om bij fraude zo’n maatregel op te leggen. Zij ‘kan’ dan zo’n maatregel opleggen; het is dus een vrije bevoegdheid. De commissie heeft hier m.a.w. beslissingsruimte. Kan het gebruik van deze optie wettelijk ongeoorloofd zijn?

CBE De gedupeerde student die zich niet wil neerleggen bij de beslissing van zijn examencommissie, kan dat voorleggen aan het College van Beroep voor de examens (CBE) van zijn instelling. Elke universiteit of hogeschool heeft een eigen CBE. Het CBE kan de beslissing van de examencommissie overrulen en heeft daarbij dezelfde beslissingsruimte als de examencommissie.

BELANGENAFWEGING Beslissingsruimte betekent hier echter absoluut niet dat de ruimte om te beslissen onbegrensd is. Die ruimte wordt namelijk o.a. begrensd door de Algemene wet bestuursrecht. In artikel 3:4 lid 1 van deze wet staat dat een (zorgvuldige) belangenafweging aan een besluit ten grondslag moet liggen. Dat wil zeggen dat de examencommissie/CBE de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen tegen elkaar moet afwegen. Welke belangen zijn dat hier?

BELANG KWALITEIT Zo’n belang is natuurlijk kwaliteitsborging van tentamens, want dat is een wettelijke taak van de examencommissie. Aannemelijk is dat deze kwaliteitsborging niet slechts over de inhoud van het tentamen gaat, maar ook dat het tentamen is afgelegd zonder fraude. Het is natuurlijk ook in het belang van studenten dat niet de indruk ontstaat dat zij hun tentamenuitslag op frauduleuze wijze zouden kunnen hebben gehaald. Dat is een collectief studentenbelang.

BELANG STUDENT Daarvan moet het individuele belang van een student worden onderscheiden. Dat is het belang om een tentamenuitslag te behouden (vooropgesteld dat dit een voldoende is!). Ook dit belang is hier rechtstreeks betrokken. Dat volgt o.a. uit de memorie van toelichting bij de wijziging van de WHW in 2010. Hierin staat bijvoorbeeld dat het bij de positie van de student niet alleen gaat om collectieve belangen maar ook om zijn individuele belangen (pagina 3).  

CBHO Wie zich niet bij de beslissing van examencommissie en CBE wil neerleggen, kan nog naar het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs stappen (CBHO). Dit CBHO maakt geen deel uit van de universiteit of hogeschool. Het is een onafhankelijke bestuursrechter die in Den Haag is gevestigd. Hoe heeft dit CBHO geoordeeld over beslissingen om bij fraude de tentamenuitslagen van studenten ongeldig te verklaren bij wie noch de afwezigheid noch de aanwezigheid van fraude kon worden vastgesteld? In de afgelopen vijf jaren heeft het CBHO vele honderden oordelen gegeven waarvan er enkele tientallen gingen over fraude, maar een oordeel over deze kwestie ben ik helaas niet tegengekomen.  

EVENREDIG Hoe moet de examencommissie deze belangen tegen elkaar afwegen? Dat staat in artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht. Hierin is het evenredigheidsbeginsel verwoord en dat is als volgt gedaan: De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ongeldig verklaring van de tentamenuitslag van de student die niet gefraudeerd heeft is een nadelig gevolg van het besluit van de examencommissie. De student zal zijn tentamen moeten overdoen. Dat is weliswaar niet zo ingrijpend als inbreuk op een mensenrecht zoals bij bijvoorbeeld woningsluiting wél het geval is, maar het blijft een nadelig gevolg. Dit nadelige gevolg mag niet onevenredig zijn in verhouding tot wat nodig is om de kwaliteit van het tentamen te borgen.    

COMPENSATIE? Het evenredigheidsbeginsel zal er niet zo snel toe leiden dat de ongeldig verklaring ongeoorloofd is en moet worden teruggedraaid. Het kan volgens mij echter ook weer niet zo zijn dat de studenten die er toch ook niets aan kunnen doen dat sommige medestudenten frauderen zonder meer van hun voldoendes worden beroofd. Als dat wél zo zou zijn, waaruit blijkt dan dat hun individuele belangen zijn meegewogen door de examencommissie? En als daarvan niet blijkt: is dan geen sprake van willekeur? Daarom meen ik dat hun ‘pijn’ in elk geval verminderd zou moeten worden. Anders is er geen evenwichtige belangenafweging. Dat kan door hun nadeel op een of andere manier te compenseren. Zo’n compensatie kan bijvoorbeeld gebeuren in de vorm van een extra tentamenkans. Kwaliteitsborging van tentamens zal daaronder niet te lijden hebben.

(Mr. Leon)

Volgende bijdrage aan dit blog: 8 juli

Reacties? staatsrechtpraktijk@outlook.com